דחיית ערר התביעה על ההחלטה לשחרר ממעצר מואשם בפעילות בארגון "האחים המוסלמים" ובהשתתפות בעצרת החמאס

המשיב, מחמוד עריף מחמד דויק, יליד 1990, תושב חברון, נעצר ע"י כוחות הביטחון בחשד כי עירב עצמו בעבירות חמורות נגד ביטחון האזור. כתב האישום אשר הוגש בעניינו, עם סיומה של החקירה, מחזיק שתי עבירות ועניינן נוכחות ופעילות באוסרה של ארגון "האחים המוסלמים" ובהשתתפות בעצרת ובמסיבה מטעם ארגון החמא"ס. בנסיבות אלו, מייחסת התביעה הצבאית למשיב , אשר כאמור נולד באמצעיתה של שנת 1990, כי היה נוכח בעצרת מטעם ארגון החמא"ס, עת היה בן 16.5, וחברות במסגרת האחים המוסלמים בעת שהיה בן 17.5.

כאמור, על יסוד כתב האישום שהוגש בעניינו של המשיב, עתרה התביעה הצבאית למעצרו של המשיב עד תום ההליכים המשפטיים. אלא שבימ"ש קמא סבר, כי חולשת הראיות לצד גילו הצעיר ועברו הנקי, מאפשרים את שחרורו בתנאים. אגב כך, בחר ביהמ"ש להתייחס בשולי החלטתו גם לטענת "הגנה מן הצדק", כהאי לישנא "מאחר ומדינת ישראל הסכימה להשתתפות החמא"ס בבחירות וכל הכרוך בכך, הרי שפעילות פוליטית כזו אינה, לטעמי, עבירה כלל" .

על החלטה זו הוגש ערר התביעה שבפניי. לטענתה של התביעה הצבאית, שגה בימ"ש קמא בהחלטתו. אגב כך, הצביעה על המסגרת הראייתית הרלוונטית להרשעה, כמו גם לקיומה של עילת מעצר רלוונטית לצורך ההחלטה. לעומתה, חזרה הסנגוריה על טיעוניה שהיו בבימ"ש קמא מלכתחילה, ודרשה את שחרורו, נוכח פעילותו בארגון שלא הוכרז כארגון אסור באזור.

כבר בפתח הדברים, מבקש אני למהר ולדחות את קביעת ביהמ"ש דלמטה, ככל שזו נוגעת להשתתפות החמא"ס בבחירות. אין לי אלא להצטער על כך, כי קביעתו של ביהמ"ש, אשר באה ללא נימוקים וללא התמודדות ראויה לשמה עם הסוגיה הנטענת, ביקשה לפסול לכאורה, את שיקול דעתו של ביהמ"ש לערעורים בסוגיה זו. על כן, יפה היה, לו היה נמנע ביהמ"ש מלקבוע את עמדתו בצורה שנקבעה.

שאלת השתתפות החמא"ס בבחירות, עלתה כסוגיה עקרונית בפני בימ"ש זה בע"מ איו"ש 3249/06, שם קבע נשיא ביהמ"ש הצבאי לערעורים קביעה עקרונית, כדלהלן:

"אמור מעתה; לא רק שממשלת ישראל לא הודיעה, באופן מפורש, כי מסכימה היא להתמודדות רשימת החמא"ס בבחירות, אלא שהבהירה, באופן אשר אינו משתמע לשני פנים, כי מדובר ברשימה של ארגון טרור. עמדה זו הובהרה קודם היוודע תוצאות הבחירות, וחזרה ונשנתה, ביתר שאת, לאחר הבחירות ולאחר השבעת הממשלה, אשר בעקבותיה הוגדרה הרשות הפלסטינית, ולא רק תנועת החמא"ס, כ'רשות טרור העוינת את ישראל'."

למעלה מן הצורך להבהיר, כי משפסק ביהמ"ש לערעורים בסוגיה הנדונה, אין בימ"ש קמא רשאי לערער עליה. לא יעלה על הדעת, כי בימ"ש קמא יפסוק בניגוד להלכות של ביהמ"ש לערעורים. עליו ללכת בנסיבות אלו, בתלם שקבע ביהמ"ש הצבאי לערעורים. אם לא כן, יימצא ביהמ"ש פוגע "בעקרונות חשובים של יציבות, וודאות ועקביות המערכת המשפטית הנורמטיבית" .

אגב כך, לא אוכל שלא להעיר כי, קביעת ביהמ"ש קמא דלעיל, הינה תמוהה עוד יותר לנוכח העובדה, כי אף לא אחד מהצדדים לא ראה בטענת ההגנה מן הצדק את הצורך לזכות את המשיב, אלא לביטולו של כתב האישום. מכאן תמיהתי, מה ראה ביהמ"ש להרחיק לכת בנסיבות אלו למחוזות רחוקים כל כך.

גם באשר לשאלת מעורבותו של המשיב כחבר בהתאחדות בלתי מותרת, סבור אני כי שגה ביהמ"ש בהחלטתו. זאת הואיל והתעלם מהשאלה שהניחו בפניו הצדדים, כלום יש במעורבותו של המשיב עבירה, עת פעל באוסרה של "האחים המוסלמים", ארגון אשר לא הוכרז כהתאחדות בלתי מותרת. או שמא, יש להתייחס למטרת הפעילות ולעובדה כי בסופו של דבר, ראה המשיב את "האחים המוסלמים" כאוסרה השייכת לחמא"ס.

ומשהונחה סוגיה זו להכרעתי, השתכנעתי כי יש לקבל את עמדתה של הסנגוריה דווקא.

מלכתחילה, כיוונה התביעה הצבאית בדבריה לעבירת החברות בחמא"ס. זאת, הואיל והמשיב כרך בהודעתו את פעילותו במסגרת "האחים המוסלמים", עם ארגון החמא"ס. ברם, בבחינת אמרתו של המשיב, מתעורר ספק רב, אם הקשר בין המעורבות באוסרה הדתית של "האחים המוסלמים" לבין ארגון החמא"ס, היה ברור למשיב על כל המשתמע מכך. לא ניתן להשתחרר מן התחושה, כי בשל גילו הצעיר השתמש המשיב במטבע לשון אשר שגורה בפי הרחוב, בלא שהיה בדעתו להצביע על קשר כלשהו בין "האחים המוסלמים" לבין ארגון החמא"ס.

המשיב השתתף, במסגרת האוסרה, בעשר ישיבות עד שנעצר, ובאותן ישיבות, כך לדבריו, דיברו על החקירה בשב"כ. אין המדובר בתכנים פוליטיים, ואין המדובר בפעילות אשר מסוכנות בצדה, ולכן ספק רב בעיניי, אם יש בהשתתפות האמורה כדי לבסס עבירה של חברות בארגון החמא"ס, על יסוד מטרותיה של האוסרה.

לנוכח כל האמור לעיל, בשים לב לגילו הצעיר של המשיב, לעברו הנקי ולנסיבות המשפחתיות עליהם הצביע אביו של משיב, הגעתי למסקנה כי אין מקום להיענות לבסיס העתירה שבפניי.

יחד עם זאת, וכדי להבטיח את התייצבותו של המשיב לכל הליך משפטי שיתקיים בעניינו, החלטתי כי יוכל המשיב להשתחרר בכל עת, ולאחר שיפקיד ערובה כספית במזומן בסך 5,000 ש"ח ולהמצאת ערב צד ג' על סך של 10,000 ש"ח. למעלה מן הצורך להבהיר, כי היעדרותו של המשיב מאחת מישיבות ביהמ"ש שייקבעו, תביא למעצרו המיידי.

ניתנה היום, 31 במרץ 2008, כ"ד באדר ב' התשס"ח, בלשכה. מזכירות ביהמ"ש תעביר העתק החלטה זו לידי הצדדים.

השופט

רמ"שית: ער התוכן בעמוד זה אינו מלא, על מנת לצפות בכל התוכן עליך לבחור אחת מהאופציות הבאות: